Lacombe Avocats

Lorsqu’une personne morale est en faillite, il existe une possibilité d’enquête au sujet des dividendes versés ainsi des rachats d’actions de cette personne. En effet, le syndic peut demander au tribunal d’enquêter relativement aux dividendes, achats ou rachats d’actions du capital-actions effectués par une personne morale faillie dans l’année précédant l’ouverture de la faillite.(1) Cette disposition de la LFI permet au syndic de s’adresser au tribunal afin d’obtenir jugement personnel contre les administrateurs de la personne insolvable et/ou contre les actionnaires ayant bénéficié du dividende ou du rachat d’actions.

Afin d’avoir gain de cause contre les administrateurs de la personne morale, le syndic doit démontrer que le dividende ou le rachat d’actions a rendu la personne morale insolvable ou a été effectué à un moment où elle l’était déjà et que les administrateurs n’avaient pas de motifs raisonnables de croire que la transaction était faite à un moment où la personne morale n’était pas insolvable ou avaient des motifs raisonnables de croire que la transaction en question ne la rendait pas insolvable.

Le comportement des administrateurs doit donc être évalué par le tribunal à la lumière d’une notion subjective de « motifs raisonnables de croire ». À cette fin, les motifs raisonnables invoqués par les administrateurs doivent être évalués à la lumière de ce qu’une personne prudente et diligente aurait fait dans les circonstances. (2) De façon plus particulière, le tribunal évalue si les administrateurs ont pris en considération les états financiers, rapports de vérification ou autres rapports donnés par les dirigeants de la personne morale comme représentant justement sa situation financière, ou encore des rapports sur les affaires de la personne morale préparés par des professionnels (avocats, notaires, comptables, ingénieurs, évaluateurs) assurant la crédibilité des informations y contenues. L’on notera par ailleurs que l’administrateur qui a protesté contre le paiement du dividende ou contre le rachat d’actions attaqué par le syndic ne pourra être condamné par le tribunal. (3)

En principe, il importe peu que le dividende ait été versé à titre de salaire ou non puisque l’article 101 de la LFI n’implique aucune qualification du dividende. Toutefois, une écriture comptable de régularisation visant à refléter une politique de longue date de rémunération par dividende ne constitue pas la preuve d’une transaction donnant ouverture à un recours contre les administrateurs lorsque le paiement aux actionnaires a été fait aux termes d’un contrat onéreux, sur les conseils de spécialistes comptables et à la connaissance des créanciers. En somme, si de bonne foi les administrateurs se sont fiés sur des états financiers et autres rapports crédibles, lors du paiement du dividende ou du rachat d’actions contesté, ils doivent être en mesure de faire valoir une défense valable.

Quant aux actionnaires, en vertu de l’article 101 (2.2), le tribunal pourra accorder jugement contre les actionnaires qui sont eux-mêmes des administrateurs de la personne insolvable ou qui sont liés à la personne morale ou à un administrateur de la personne morale s’il est démontré que le dividende ou le rachat d’actions a été effectué à un moment où la personne morale était insolvable ou l’a rendu insolvable.

Si la société est constituée en vertu de la Loi sur les sociétés par actions du Québec, il est opportun de souligner que des recours similaires sont disponibles en vertu de la Loi sur les sociétés par actions (ci-après la « LSA »). (4) Ses recours sont disponibles même si la société ne s’est pas mise sous protection de la LFI.

En effet, la LSA prévoit a société ne peut déclarer ni payer aucun dividende (5) s’il y a des motifs raisonnables de croire qu’elle ne peut ou ne pourrait de ce fait acquitter son passif à échéance. (6) Les administrateurs qui, par vote ou acquiescement, ont approuvé une résolution autorisant le versement d’un dividende en violation du principe décrit ci-dessus sont solidairement tenus de restituer à la société les sommes en cause. (7)

Concernant le remboursement de la mise de fonds initial, LSA prévoit que la société ne peut faire aucun paiement en vue d’acheter ou de racheter des actions (8) s’il y a des motifs raisonnables de croire qu’elle ne peut ou ne pourrait de ce fait acquitter son passif à échéance. (9) Les administrateurs qui, par vote ou acquiescement, ont approuvé une résolution autorisant l’acquisition, notamment par achat ou rachat, d’actions en violation de l’article 95 de la LSA, sont solidairement tenus de restituer à la société les sommes en cause. (10)

En situation de faillite, le syndic peut également utiliser tous les recours qui sont disponibles aux créanciers en vertu du droit provincial. (11) Au Québec, cette disposition permet donc au syndic d’exercer l’action en inopposabilité prévue aux articles 1631 et suivants du Code civil du Québec (ci-après la « CCQ »). (12) L’article 1632 du CCQ prévoit qu’un contrat à titre onéreux ou un paiement fait en vertu d’un tel contrat est réputé fait avec l’intention de frauder lorsque le cocontractant ou le créancier connaissait l’insolvabilité du débiteur ou le fait que le débiteur chercherait à se rendre insolvable.

De même, l’article 1633 C.c.Q. prévoit qu’un contrat à titre gratuit ou un paiement fait en exécution d’un tel contrat est réputé fait avec l’intention de frauder même si le cocontractant ou le créancier ignorait ces faits si le débiteur était insolvable ou l’est devenu au moment du contrat ou du paiement.

Le syndic est libre d’exercer les recours prévus à la LFI ou ceux prévus en vertu du droit provincial, et peut même cumuler les recours.

Le délai de prescription des recours d’un syndic aux termes de la LFI est celui prévu par les règles générales de prescription du CCQ. Le délai de trois ans de l’article 2925 du C.c.Q. sera applicable dans ce contexte, de sorte que le syndic bénéficiera d’un délai de trois ans suivant sa nomination pour demander une déclaration d’inopposabilité des transactions intervenues pendant la période suspecte.

En ce qui concerne le recours du syndic en déclaration d’inopposabilité en vertu du CCQ, celui-ci doit être signifié dans l’année de la nomination, qu’il ait ou non connaissance de la transaction visée, sous peine de déchéance. (13)

Lorsqu’un syndic refuse de prendre des procédures qui pourraient être dans l’intérêt de la masse des créanciers, le tribunal peut autoriser le créancier à intenter les procédures en son propre nom (en lieu et place du syndic) et à ses propres frais et risques, en donnant aux autres créanciers avis des procédures projetées, et selon les autres modalités que peut ordonner le tribunal. (14) Le recours disponible aux créanciers prévu à l’article 38 de la L.f.i. s’assimile en fait à l’action oblique prévue aux articles 1627 et 1630 du C.c.Q.

Afin de bénéficier de ce droit d’intenter des procédures en lieu et place du syndic, le créancier intéressé à ce faire doit préalablement avoir mis en demeure le syndic de prendre les procédures identifiées par le créancier qui seraient dans l’intérêt de la masse des créanciers et avoir la preuve que le syndic refuse ou néglige de prendre de telles procédures.

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[1] LFI, art. 101

[2] LFI, art. 101 (2.1)

[3] LFI, art. 101 (3)

[4] Loi sur les sociétés par actions, RLRQ, c. S-31.1

[5] Le retrait d’une somme dans une société par un actionnaire est habituellement qualifié de versement de dividende.

[6] LSA, art. 104

[7] LSA, art. 156 (4)

[8] Le rachat d’action équivaut à un remboursement de la mise de fonds.

[9] LSA, art. 95

[10] LSA, art. 156 (3)

[11] LFI, art. 72 (1)

[12] Code civil du Québec, chapitre  CCQ-1991

[13] CCQ, art. 1635

[14] LFI, art. 38