Fiducie de Protection d’Actifs
Voici un exemple de mandat relatif à la création d’une Fiducie de Protection d’Actifs réalisé par Me Lacombe:
(Les noms ont été modifiés afin de préserver la confidentialité des acteurs en l’espèce)
Monsieur,
La présente fait suite au mandat que vous nous avez confié lors de notre rencontre afin d’obtenir des renseignements quant à l’organisation de vos affaires et relativement à l’éventualité de constituer une fiducie de protection d’actifs afin de protéger votre patrimoine et celui de votre famille. Ce mémorandum vous exposera des recommandations à l’égard de la mise en place du véhicule en question et vous indiquera les considérations d’ordre fiscales et légales afférentes à la création d’une fiducie de protection d’actifs.
Les commentaires relatifs au scénario envisagé se fondent sur les faits que vous nous avez fournis. Bien entendu, si les faits présentés étaient incomplets ou erronés, nos recommandations pourraient être modifiées. Nous vous prions donc de nous en informer dès que possible, si tel est le cas.
La création d’une telle entité résultera de votre intention de la créer, par le transfère éventuel au patrimoine de la fiducie, des biens que vous voulez affecter à une fin admissible, soit de protection d’actifs, par la détermination des bénéficiaires et par l’acceptation d’un fiduciaire de sa charge d’administrer le patrimoine ainsi constitué. Ce patrimoine d’affectation sera autonome et distinct du vôtre, de celui des fiduciaires et de celui des bénéficiaires, conséquemment, aucun d’entre vous n’aura de droit réel sur le patrimoine de la fiducie. C’est cette réalité unique qui donne à la fiducie un avantage indéniable lorsqu’il s’agit de protéger des biens à l’encontre de réclamations éventuelles des créanciers.
L’affectation de la fiducie aura avantage à être expressément mentionnée aux termes de l’acte constitutif car ceci servira de guide au fiduciaire qui aura le devoir de veiller à ce que les biens soient utilisés à cette fin et de prendre toutes les mesures propres à en assurer la réalisation. L’affectation de votre fiducie de protection d’actifs devra être décrite en faisant référence à votre volonté de constituer un patrimoine autonome et distinct dans le but d’assurer votre bien-être futur et celui de votre famille, à la lumière des risques de poursuite en responsabilité civile élevés inhérents à vos fonctions d’administrateur et dirigeant dans Pétrobio Inc.
Toutefois, il est dans notre devoir de vous mettre en garde que le Code civil prévoit que l’action en inopposabilité sanctionne les actes juridiques faits en fraude des droits des créanciers et que les contrats à titre gratuit sont réputés avoir été faits avec l’intention de frauder lorsque le débiteur est insolvable ou le devient au moment de la conclusion du contrat. De plus, la loi sur la faillite prévoit qu’une disposition à titre gratuit faite durant l’année précédant l’ouverture de la faillite est inopposable au syndic et qu’une disposition faite dans les cinq années de l’ouverture de la faillite est également inopposable si cette disposition rend le disposant insolvable. Bref, si aucun recours n’est disponible pour faire annihiler un transfert à la fiducie et en l’absence d’intention frauduleuse, les biens du patrimoine de celle-ci ne seront pas disponibles pour vos créanciers.
Par ailleurs, il serait averti que l’acte constitutif de votre fiducie personnelle soit fait sous forme notariée et publiée afin d’éviter que sa validité soit remise en question ainsi que pour des raisons de preuve à l’égard des termes, modalités et conditions applicables. Puisque la fiducie de protection d’actifs est généralement une fiducie personnelle entre vifs, elle doit être créée aux termes d’un acte à titre gratuit. En l’espèce, la donation devra donc être réalisée par acte notarié en minute sous peine de nullité absolue et devra être publiée pour être opposable aux tiers. De surcroît, la stipulation d’insaisissabilité à l’égard de votre droit de créance en tant que bénéficiaire qui sera consignée dans l’acte devra être inscrite aux registres appropriés pour fins d’opposabilités. De plus l’insaisissabilité de la participation devra être limitée dans le temps (peut valoir pour la durée de la fiducie) et devra résulter d’un intérêt légitime et sérieux; néanmoins, le bien demeurera saisissable dans la mesure prévue au Code de procédure civile.
Pour une protection accrue, l’acte pourrait prévoir que les fiduciaires n’auront la discrétion de verser un avantage à un bénéficiaire insolvable. De cette façon, les créanciers ne pourront forcer les fiduciaires à exercer leur droit discrétionnaire visant à vous accorder un avantage en tant que bénéficiaire dans l’éventualité ou vous devenez insolvable. De plus, en situation de faillite, ce procédé engendrera la suspension du droit de saisie d’un syndic jusqu’au moment de la remise éventuelle des biens par les fiduciaires. Conséquemment, le syndic confronté à une échéance vraisemblablement considérable pourrait décider de vous libérer de votre faillite.
Nous vous conseillons donc de créer une fiducie discrétionnaire afin de vous permettre de vous adapter aux circonstances futures qui sont présentement inconnues. Cette discrétion vous confèrera une plus grande flexibilité quant à l’utilisation du capital ou des revenus de la fiducie pour payer les dépenses de la famille telle que vous le désiriez. Par ailleurs, l’acte devra définir expressément les termes «capital» et «revenu» afin d’éviter les confusions.
Nous vous suggérons une clause de modification car les tribunaux ont reconnu qu’une clause permettant la modification d’une fiducie ne fait pas nécessairement perdre la propriété effective nécessaire afin de bénéficier de la prérogative du roulement, et ce même si la clause permet d’ajouter de nouveaux bénéficiaires. Cette latitude vous permettra d’élire des proches en tant que bénéficiaires afin qu’ils puissent subvenir aux besoins de la famille avec les fonds de la fiducie qui leur sera rendus payables dans l’éventualité où des créanciers pourraient saisir des sommes qui vous auraient été versées en votre qualité de bénéficiaire. Dans ce cas de modification de structure, la propriété effective sera perdue ce qui entraînera la perte de l’avantage du roulement fiscal.
Également afin d’obtenir une protection supplémentaire, l’acte de fiducie pourrait prévoir que les droits, obligations et pouvoirs ainsi créés seraient régis et interprétés par les lois d’une ou même plusieurs autres juridictions. Généralement, la juridiction choisie en sera une qui est dotée de lois permettant d’accroître la protection des biens contre la mainmise des créanciers. Parmi ces juridictions vous pourriez considérer, notamment, les Bahamas, les îles Cayman, Chypre ou les îles Turks et Caicos. Attendu que nos connaissances sont limitées quant aux lois de ces pays, des recherches supplémentaires seraient requises afin de mettre en place une telle fiducie.
Nous vous suggérons donc de prévoir que le droit québécois s’appliquera à l’interprétation des termes utilisés dans l’acte de fiducie ainsi qu’à sa validité intrinsèque. Le droit du Québec devrait également être applicable à l’administration de la fiducie ainsi qu’à sa modification.
Quant à l’administration de la fiducie, contrairement aux trusts créés dans les autres provinces du Canada régies par la common law, au Québec vous pourrez agir comme fiduciaire mais vous devrez agir de concert avec au moins un autre fiduciaire qui n’est pas un bénéficiaire. Effectivement, en l’espèce, nous vous conseillons de vous désigner parmi les fiduciaires ainsi vous pourrez vous assurer que l’affectation de la fiducie soit respectée.
De surcroît, il sera indispensable de prévoir dans l’acte que vous voulez demeurer fiduciaire malgré une faillite et la modalité de votre remplacement ainsi que des autres fiduciaires dans l’éventualité où vous seriez dans l’impossibilité d’agir à ce titre. Une clause devrait mentionner que tout fiduciaire qui sera également l’un des bénéficiaires de la fiducie peut exercer la discrétion qui lui est conférée aux termes de l’acte de fiducie sans aucune restriction, et ce, même s’il l’exerce à son propre avantage. L’acte de fiducie devrait par ailleurs prévoir qu’un tel résultat n’est pas à l’encontre des intentions du constituant.
Par ailleurs, il sera préférable de désigner deux autres fiduciaires pour agir de manière à ce que les décisions soient prises à la majorité permettant d’éviter les impasses. Vous pourriez également vous accorder un droit de veto afin de bloquer l’adoption de certaines décisions.
En pratique, il pourrait être possible d’outrepasser l’exigence du législateur quant à l’administration conjointe, par un procédé contractuel consistant à faire signer une lettre de démission non datée aux fiduciaires avant leur entrée en poste. Ce procédé incitera les fiduciaires à suivre vos directives car dans l’éventualité où les instructions ne seraient pas respectées, vous n’aurez qu’à déposer la lettre de démission et le fiduciaire désobéissant sera dès lors hors fonction.
Le choix de fiduciaires de confiance s’avèrera donc une décision cruciale pour vous car ces derniers auront la maîtrise et l’administration exclusive du patrimoine fiduciaire et les titres relatifs aux biens qui le compose seront établis à leurs noms. De plus ils exerceront tous les droits afférents au patrimoine et pourront prendre toute mesure propre à en assurer l’affectation. Il vous est suggérez de mettre une clause dans la fiducie vous permettant, en tant que constituant, de faire des recommandations et obligeant les fiduciaires de vous aviser avant l’exercice de certains pouvoirs. Il est toutefois requis de ne pas limiter indûment l’étendue des pouvoirs des fiduciaires de sorte à dénaturer leur charge.
Il semble que selon les informations que vous nous avez transmis, M. Lasonde serait un bon choix car ce dernier est un ami de longue date et vous lui faite grandement confiance. De surcroît, un membre de votre famille en qui vous avez confiance pourrait également être un choix logique pour occuper le poste de fiduciaire.
Quant au bénéficiaire de la fiducie, vous devrez nécessairement être le seul dans la mesure où vous voulez mettre en place une structure permettant d’éviter le paiement d’un montant substantiel d’impôt lors de l’aliénation des biens. Effectivement, la règle générale prévoit qu’en vertu de votre lien de dépendance avec la fiducie, le transfert des biens est réputé donner lieu à une disposition à la juste valeur marchande, ce qui engendrerait un gain en capital imposable sur la majorité des biens transférés et ce malgré le fait qu’en réalité il y a eu donation. Donc afin de bénéficier de la prérogative du roulement fiscal, tel que mentionné précédemment, le transfert ne doit pas donner lieu à un changement dans la propriété effective des biens aliénés. En d’autres mots, la propriété effective des biens sera conservée seulement si vous êtes le seul bénéficiaire.
De plus, afin d’établir une fiducie pour soi pour des fins de protection d’actifs, et de profiter d’un roulement libre d’impôt, il sera important de respecter certaines autres conditions qui ne semblent pas problématique en l’espèce. Premièrement, la fiducie devra être résidante du Canada et être constituée après 1999. De plus, vous devrez recevoir votre vie durant, tous les revenus de la fiducie. Par ailleurs, personne d’autre que vous n’aura le droit, avant votre décès, de recevoir des revenus ou du capital de la fiducie. Donc, après le transfert à la fiducie, personne d’autre que vous n’aura de droit dans celle-ci.
Le fait qu’aucune autre personne ne puisse avoir de droit de bénéficiaire qu’il soit immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, ne vous empêchera toutefois pas de léguer les biens que vous transférer à la fiducie lors de votre décès aux personnes de votre choix. En effet, la loi prévoit qu’une personne n’est pas réputé être bénéficiaire, donc aucun changement dans la propriété effective, lorsque son droit découle d’une disposition testamentaire. Donc vous pourrez prévoir que le moment de la liquidation de la fiducie sera fixé à 24 heures avant votre décès. Vous aurez alors droit au capital de la fiducie qui fera partie intégrante de votre succession qui pourra, subséquemment, être remis selon les termes de votre testament. Par contre, cette technique permettra aux créanciers de saisir les biens tombant dans votre patrimoine.
Afin d’empêcher ce scénario, nous pourrions requérir une décision anticipée de la part de l’ARC relativement à la question du changement de la propriété effective dans l’éventualité ou votre fiducie se poursuivrait pendant quelques années après votre décès de sorte que le patrimoine fiduciaire soit remis soit aux personnes dans les mêmes proportions que celles qui auraient reçu les biens si vous étiez décédé sans testament, soit aux termes d’une faculté limitée d’élire large ne pouvant être exercée, selon les termes de l’acte de fiducie, que par votre testament.
Par ailleurs, le fait que des membres de votre famille utilisent certains des biens dans la fiducie ne la contaminera pas dans la mesure où aucun droit d’usage ne leur soit conféré dans l’acte.
La majorité de vos biens devraient pouvoir bénéficier du roulement fiscal sans difficulté. Par contre, nous devons vous avisez qu’un REER ne peut pas être transférer à une fiducie. Selon le terme de votre REER, il est possible qu’il soit tout de même insaisissable dans la mesure où le contrat le constatant est qualifié de rente ou s’il est constitué en lui-même en fiducie.
Concernant la résidence familiale, le consentement écrit de votre conjointe sera requis afin de la transférer à la fiducie qui pourra éventuellement utiliser la déduction pour gain en capital sur cette résidence s’il en est. L’assentiment de votre conjointe sera également nécessaire afin d’aliéner les meubles. De plus, en raison de votre mariage sans contrat, les règles de la société d’acquêts vous sont imposées et prévoient qu’un époux ne peut, sans le consentement de son conjoint, disposer de ses acquêts entre vifs à titre gratuit. Donc vous devrez obtenir l’autorisation de votre femme lors du don de chaque biens provenant, soit du produit de votre travail depuis 1976, soit des fruits et revenus de tous vos biens échus au cours du régime, Le même raisonnement ne s’applique pas au chalet, détenu en indivision, car chacun des indivisaires a, relativement à sa part, les droits d’un propriétaire exclusif et il peut l’aliéner à son gré.
Relativement à l’imposition des revenus, la fiducie est réputé être un particulier, elle doit donc remplir une déclaration de revenus, et contrairement aux fiducies testamentaires qui sont imposées aux taux progressifs, les fiducies entre vifs sont imposées aux taux maximum et n’ont droit à aucun crédit d’impôt personnel. Néanmoins, en rendant les revenus payables à un bénéficiaire, ils pourront être imposés entre ses mains.
Toutefois, en l’occurrence, en vertu des règles d’attributions, qui ignorent l’existence fiscale de la fiducie, les revenus et les gains en capital découlant des biens détenus par la fiducie seront imposés entre vos mains. En ce sens, il est prévu qu’une personne qui transfère des biens à une fiducie, devra de s’imposer sur les revenus et les gains en capital de la fiducie si son consentement ou ses instructions doivent être obtenus afin d’alénier les biens de la fiducie ou si les biens de la fiducie peuvent revenir à la personne de qui ils ont été reçus. En l’espèce, le fait que votre consentement soit nécessaire afin de disposer des biens et que vous êtes le seul bénéficiaire déclenchera vraisemblablement les règles d’attributions. Cependant, ceci ne devrait pas être préjudiciable car tel que mentionné ci-dessus, votre fiducie sera imposée au taux maximal et ne bénéficiera d’aucun crédit.
D’ailleurs, le fractionnement de revenu ne semblait pas faire partie de vos préoccupations, si tel était le cas, nous vous prions de nous en faire part afin que nous puissions modifier la structure proposée afin de vous retirer votre droit de véto et de sorte que Simon, âgé de 24 ans soit bénéficiaire de la fiducie ce qui permettra de fractionner le revenu de la fiducie entre plusieurs contribuables. Ce raisonnement ne trouve pas application pour vos enfants mineurs, qui sont visés par les règles d’attributions. Ce scénario vous fera malheureusement perdre la possibilité de transférer les biens libre d’impôts.
Une fiducie de protection d’actifs constituée au moyen d’une donation se qualifie généralement à titre de fiducie personnelle ce qui lui permet de vous remettre, en vertu de votre qualité de bénéficiaire, ses biens en franchise d’impôt. En effet, cette avantage vous permettra de récupérer les biens que vous avez transférés à la fiducie toute en conservant votre prix de base rajusté initial ce qui signifie que vous n’aurez aucun impôt à payer lors de la récupération éventuelle de vos biens.
Règle générale, une fiducie est réputé avoir disposé de ses biens à tout les 21 ans mais en l’espèce, dû au fait qu’il n’y a eu aucun changement dans la propriété effective des biens, exceptionnellement, cette présomption trouvera application lors de votre décès, si elle n’est pas déjà liquidée, ce qui déclenchera des gains ou des pertes en capital.
Considérant que la jurisprudence est contemporaine et plutôt rare en matière de modification d’acte constitutif fiduciaire, nous vous conseillons d’établir, parallèlement, une seconde fiducie discrétionnaire en faveur de chaque membre de votre famille afin de pouvoir subvenir aux dépenses courante de la famille dans l’éventualité où des créanciers auraient un jugement exécutoire contre vous leur permettant, du fait même, de saisir les sommes qui vous seraient versé en tant que bénéficiaire. Le fait qu’il y aura plusieurs bénéficiaires et que la fiducie soit discrétionnaire vous permettra d’éviter de verser un avantage à un membre de votre famille dans l’éventualité où ce dernier ne serait plus dans vos bonnes grâces. Vous pouvez vous mettre bénéficiaire de cette fiducie afin de pouvoir la liquider en vos mains éventuellement, si vous êtes solvable évidemment. Il est entendu que le changement dans la propriété effective du bien transféré vous fera perdre la possibilité de rouler le bien libre d’impôt mais nous considérons que ce mal est nécessaire. Il pourrait être intéressant de transférer à cette fiducie vos liquidités de 200 000$ car il ne générera aucun gain en capital. De surcroît, des liquidités constituent des biens facilement distribuables à un bénéficiaire. Par contre, les revenus d’intérêts générés par les liquidités payées ou payables à votre femme ou à vos enfants mineurs seront imposables entre vos mains en tant qu’auteur du transfert en vertu des règles d’attributions.
Espérant le tout conforme à vos attentes, veuillez agréer, Monsieur, l’expression de nos sentiments distingués.
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